ПРИМЕРЫ РЕЗУЛЬТАТОВ ОЦЕНКИ ПЕРСПЕКТИВ ОБРАЩЕНИЯ В ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
ПРИМЕР (45) ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЙ ОЦЕНКИ ПЕРСПЕКТИВ ОБРАЩЕНИЯ В ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
Результаты оценки: подготовлена жалоба. См. также общую статистику оценок перспектив обращения с жалобой в ЕСПЧ.
Здравствуйте!
Я ознакомился с представленными Вами материалами.
В принципе в данном случае можно пытаться доказать провокацию преступления в том смысле, в котором ее понимает Европейский Суд по правам человека, хотя сказать, что Ваша (т.е. Вашего сына, но я условно – для удобства – я буду далее вести речь про Вас) позиция очень сильна, я не могу. Кроме того, Вам следует понимать, что Европейский Суд по правам человека – это орган, практика рассмотрения жалоб которым весьма произвольна. Это объясняется тем, что он перегружен жалобами и фактически может рассмотреть по существу никак не более 10% из них. В частности, в течение очень длительного периода времени (с 2006 по 2011 годы) он не рассматривал по существу российские жалобы на провокацию преступлений, давая государству возможность исправить соответствующие нарушения, выявленные им ранее в Постановлениях по делах Ваньяна и Худобина. Сейчас на рассмотрении находится дело, в котором объединены 15 жалоб на провокацию и еще несколько единичных дел (т.е. Российская Федерация так и не смогла ничего исправить). Однако это никак не отменяет написанного выше: Европейский Суд по правам человека рассматривает те жалобы, которые ему интересны, на примере которых он может сформировать (отсутствующую пока) или скорректировать практику, имеющую значение для большого числа других подобных дел, либо жалобы на нарушения ключевых прав, к которым право на справедливое судебное разбирательство, к сожалению, не относится. Это должен понимать каждый заявитель, обращающийся с жалобой на нарушения права на справедливое судебное разбирательство.
Как я уже писал Вам ранее, при определении того, имело ли место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в связи с провокацией преступления, Европейский Суд по правам человека оценивает ситуацию на предмет, во-первых, наличия признаков подстрекательства лица к совершению преступления сотрудниками правоохранительных органов (материальный аспект) и, во-вторых, соблюдения позитивных обязательств государства рассмотреть надлежащим образом заявление лица о склонении его к совершению преступления сотрудниками правоохранительных органов (процессуальный аспект).
По мнению Европейского Суда по правам человека, провокация преступления по существу имеет место, когда сотрудники правоохранительных органов не ограничиваются преимущественно пассивным установлением обстоятельств возможного совершения лицом преступления с целью сбора соответствующих доказательств и, при наличии на то оснований, привлечения его к ответственности, а подстрекают это лицо к совершению преступления.
При определении того, ограничились ли сотрудники правоохранительных органов преимущественно пассивным установлением обстоятельств возможного совершения преступления, Европейский Суд по правам человека рассматривает два фактора: наличие оснований для проведения соответствующих мероприятий и роль сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления.
Надлежащими основаниями осуществления названных выше мероприятий Европейский Суд по правам человека признает конкретные и достаточные фактические данные, указывающие на возможное совершение лицом преступления.
Очевидно, что эти фактические данные должны быть получены не только до предполагаемого совершения лицом преступления, которое ему вменяется, но и до осуществления тех негласных мероприятий, которые позволили выявить и зафиксировать это предполагаемое преступление, если – как в Вашем случае – оно выявляется и фиксируется посредством таких мероприятий.
При этом одним из вариантов, при которых Европейский Суд по правам человека признает, что у органов, осуществивших негласные мероприятия, имелись конкретные и достаточные фактические данные, позволявшие осуществить посредством негласных мероприятий проверку на предмет совершения лицом преступления, является проведение до этого предварительного расследования (так называемого добросовестного – bona fide – расследования) по факту предполагаемого совершения преступления или в отношении конкретного лица, предположительно совершившего его, в ходе которого такая информация и была получена.
Как Вам, вероятно, известно лучше меня, в материалах дела все представлено таким образом, что 02 января 2011 года было возбуждено уголовное дело N 24-5-0011-2011, касавшееся событий 23 декабря 2010 года, в рамках этого расследования вроде бы как было установлено, что Александр по кличке «З.» сбыл «Роману» (через М. и С.) марихуану, следователь, выяснив это, 11 февраля 2011 года дал органам ФСКН поручение о производстве негласных мероприятий, направленных на установление личности «З.» и проведение «мероприятий по изобличению его в преступной деятельности», т.е., по сути, проверочной закупки (конечно, там есть небольшие проблемы, например, в справке-меморандуме от 12 февраля 2011 года (л.д. 22-24 (т. 1)) речь идет о проведении проверочной закупки на основании постановления за номером 144с, в то время как номер у соответствующего постановления другой – 286с (после рассекречивания стал просто 286) (л.д. 25-26 (т.1)), но защита на этом никогда внимание на акцентировала). Таким образом, все выглядит как добросовестное расследование, в ходе которого было выявлено лицо, предположительно сбывающие наркотики, т.е. Ваш сын, и соответствующие подозрения были проверены с помощью проведения в отношении него негласного мероприятия.
Другими словами, здесь предъявить следователю или органам ФСКН какие-либо претензии весьма нелегко, т.к. в этой части все выглядит вполне соответствующим требованиям статьи 6 Конвенции.
На чем в этой части можно пытаться строить свои претензии государству, так это на том, что источник этой информации нигде прямо не назван. Информация не может быть вне источника. А источник должен быть предъявлен, в т.ч. с целью оценки действий соответствующих органов на предмет наличия признаков провокации. Можно лишь догадываться, что информация была получена от М. в ходе его допроса в качестве свидетеля (в неизвестное время, т.к. соответствующего протокола в материалах дела Вашего сына нет; однако едва ли это могло быть сделано ранее его задержания в ночь (определенно позже 21 часа) с 10 на 11 февраля 2011 года (л.д. 116 (т. 1)) и позже 10:45 11 февраля, т.к. к этому моменту М. уже звонил Вашему сыну явно в рамках проверочной закупки; причем до этого органы ФСКН уже – согласно документам – успели выполнить часть поступившего в тот же день (т.е., над полагать, в то же утро) поручения следователя об установлении личности Вашего сына). Это следует из текста второго абзаца снизу на л.д. 116 (т. 1) протокола допроса М. в качестве подозреваемого. Во всяком случае никакие иные источники информации о том, что Ваш сын причастен к сбыту марихуаны, нигде в материалах дела не фигурируют. Конечно, в ходе судебного заседания 26 июля 2011 года оперуполномоченный Д. говорит, что «один или два месяца» им было известно, что Ваш сын занимается сбытом наркотиков (страница 6 протокола; номера л.д. там не очень хорошо видны). Однако никаких конкретных источников этой информации он не называет (не приведена она и в справке-меморандуме на л.д. 22 (т. 1), где речь также идет о некоей информации, которой ФСКН вроде бы располагал). Кроме того, это не имеет значения, т.к. по документам проверочная закупка проводилась не по собственной инициативе ФСКН, а по поручению следователя, т.е. вроде бы как на основе предоставленной исключительно им (и, соответственно, где-то и как-то полученной им) информации о причастности «З.» к сбыту марихуаны.
Кроме того, Европейский Суд по правам человека негативно оценивает случаи, когда единственным источником информации, положенной в основу решения о проведении негласных мероприятий, о провокационном характере которых заявляет лицо, являлся информатор или лицо, сотрудничающее с органами (коллаборатор), а не просто независимое частное лицо. Соответственно, здесь можно вести речь о том, что информация, полученная исключительно от фактического подозреваемого в совершении преступления М. (о том, что он, пусть и будучи допрошенным в качестве свидетеля, фактически по меньшей мере с 23 декабря 2010 года (и уж точно после его задержания в ночь с 10 на 11 февраля 2010 года, только после чего он и мог дать показания) являлся подозреваемым, явно свидетельствуют материалы дела), не могла быть положена в основу решения о проведении негласных мероприятий, не будучи дополнительно проверенной (ни о какой проверке в материалах дела ничего не свидетельствует; кроме того, на нее просто не было времени). Это тем более важно, принимая во внимание, что единственная действительно конкретная информация о предполагаемом совершении Вашим сыном преступления, по которой и проводилось расследования, т.е. информация о сбыте им наркотиков 23 декабря 2010 года, сообщенная, судя по всему, исключительно М., совершенно не подтвердилась, сам М., а за ним и следователь признали, что она не соответствует действительности. Обращаю внимание, что само по себе это не свидетельствует о недобросовестности расследования (ведь полученная информация не обязательно должна быть правдой, органам расследования это не может быть достоверно известно, потому и необходима проверка). И здесь это важно именно в том аспекте, что подчеркивает поспешность принятия решения о проведении негласных мероприятий исключительно на основе информации, сообщенной М. В этом смысле стоит обратить внимание на то, что проверочная закупка была проведена в тот же самый день, которым датировано поручение следователя, на основании которой она вроде бы как была проведена. Более того, до ее проведения путем «опросов» и «наведения справок» органы ФСКН успели установить личность Вашего сына. И все это до 10:45, когда М. впервые позвонил ему с просьбой продать наркотики. С момента же получения информации о предполагаемой причастности Вашего сына к сбыту наркотиков и начала осуществления в отношении него проверочной закупки (по сути, последнего средства проверки действительно обоснованного подозрения в совершении лицом преступления) прошло никак не более 10 часов.
Что касается роли сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления (это второй элемент материального аспекта провокации), то Европейский Суд по правам человека рассматривает момент начала осуществления ими соответствующего мероприятия, чтобы определить, «присоединились» ли они к преступлению, которое лицо уже начало совершать без какого-либо участия с их стороны.
Да, конечно, это практически бесспорно, что события 11 февраля 2011 года были инициированы М., а тот явно был зависим от органов ФСКН, т.е. являлся их «агентом». Однако если допустить, что у органов ФСКН (и следствия) к этому моменту была конкретная информация о причастности Вашего сына к сбыту наркотиков и, более того, ничто не свидетельствует о том, что в предшествующие разы органы через кого бы то ни было склоняли его к совершению преступлений, то обстоятельство, что в этот конкретный раз именно они предложили его совершить, еще не указывает на то, что преступление не было бы совершено без их участия. Другими словами, когда речь идет не о единичном эпизоде, а о серии преступлений, никакой проблемы с тем, что последний эпизод был инициирован соответствующими органами, по сути, нет. Конечно, Вы можете сказать, что никакой конкретной и, главное, достаточной информацией они не располагали (собственно, именно об этом я и писал выше), но каждый элемент проверки на провокацию нужно рассматривать отдельно от любого другого. Я хочу сказать, что если не было достаточной и конкретной информации, то это уже провокация. Но нужно понимать, что с этим, т.е. с отсутствием этой информации, могут не согласиться. Поэтому применительно к этому, второму элементу материального аспекта провокации нужно относиться так, как будто бы проблем с другими элементами проверки на провокацию нет. В противном случае анализ просто будет лишен смысла (если я говорю, что у меня в руках не банан, потому что он оранжевый и со вкусом апельсина, то мне нужно отдельно доказывать, что он оранжевый, и отдельно, что он со вкусом апельсина; конечно, я могу остановится на том, что он оранжевый (а бананы не могут быть оранжевыми), но мне нужно понимать, что тот, кому адресованы мои аргументы, может не согласиться с этим, поэтому мне нужно допустить, что он с этим не согласился, и совершенно отдельно доказывать, что это что-то в моих руках имеет вкус апельсина и потому не может быть бананом, но не просто бесконечно повторять, что он оранжевый; надеюсь, что суть этого отвлеченного объяснения ясна).
Таким образом, здесь следует отдельно обосновывать, что единственным другим конкретным случаем совершения преступления Вашим сыном, в котором это подозревали, являлся эпизод от 23 декабря 2010 года. И он не подтвердился. Никаких других конкретных эпизодов нет. Соответственно, никакой информации о том, что без настойчивых предложений Ваш сын согласился бы передать М. марихуану, тоже нет. И здесь, конечно, следует говорить и о том, что предложение совершить преступление исходило – через М. – от органов ФСКН, и о многократных звонках, несмотря на то, что, как он утверждает, он отказывался доставать наркотики, и даже о том, что фактически эксплуатировались если не дружеские, то приятельские отношения между лицами, совместно употребляющими наркотики и периодически помогающими друг другу достать их, и даже о возрасте Вашего сына.
Наконец, в отсутствие у стороны обвинения явных доказательств того, что провокация по существу не имела места, обязанность рассмотреть заявление лица об осуществленной в отношении него провокации, установить соответствующие фактические обстоятельства дела и выяснить, усматриваются ли ее признаки, ложится на национальный суд (это так называемый «процессуальный аспект» провокации).
Конечно, судам можно и нужно предъявлять ряд претензий. Но я, с Вашего позволения, не буду на этом подробно останавливаться, т.к. речь, по сути, идет о том, что суд не учел аргументы защиты, касающегося всего того, о чем написано выше (т.е. то же самое излагается в ином ключе).
Наряду с провокацией преступления можно пытаться обосновать нарушение в отношении Вашего сына еще одного права, гарантированного статьей 6 Конвенции. Это право сохранять молчание и не свидетельствовать против себя (как и право не подвергаться провокации, оно прямо не упомянуто в тексте статьи 6 Конвенции и было выведено из нее самим Европейским Судом по правам человека). Несмотря на то, что право сохранять молчание и не свидетельствовать против себя в принципе предполагает возможность отказа лица от пользования им, такой отказ, по мнению Страсбургского Суда, должен быть недвусмысленным и полученным при соблюдении минимальных гарантий, соответствующих ситуации. Более того, обвиняемый должен понимать последствия отказа от указанного права до того, как он сделан.
В Вашем случае потенциально можно вести речь о том, что Ваш сын, будучи на момент проведенного поздно ночью допроса в качестве подозреваемого 18-летним, находясь в состоянии наркотического опьянения (хотя я вижу на л.д. 76-77 (т. 2) протокол допроса специалиста, который показывает, что был выявлен факт употребления марихуаны, а не наркотического опьянения; но само по себе это не говорит об отсутствии опьянения; кроме того, допрос и освидетельствование разделяют более чем 7 часов), о чем, в частности, может косвенно свидетельствовать тот факт, что он подтвердил совершение им преступления 23 декабря 2010 года, которое он явно не совершал (при этом, что примечательно, все конкретные обстоятельства этого преступления соответствуют обстоятельствам их предполагаемого сбыта не Вашим сыном, а «К.»: сумма – 2000 рублей, размер – 4 коробка, что свидетельствует о подсказке соответствующей информации Вашему сыну следователем со слов М.; об этом же говорит фраза в протоколе допроса: «согласен, что это было 23 декабря…» (л.д. 27 (т. 2)); конечно, следователь в постановлении о прекращении уголовного преследования в части пытается объяснять все это просто ошибкой в датах: «Факт сбыта наркотических средств Г-вым М. мог иметь место 25 декабря 2010 года, когда имели место телефонные переговоры между Г-вым. и М.» (л.д. 107 (т. 2)), однако применительно к этой дате М. в своих показаниях говорит о стакане марихуаны за 6000 рублей, а вовсе не о 4 коробках за 2000 рублей, речь о которых идет в протоколе допроса Вашего сына в качестве подозреваемого), возможно, не получив надлежащей консультации адвоката по назначению (о чем косвенно свидетельствуют Ваши показания о том, что Вам этот адвокат сообщил, что Вашему сыну «ничего… не будет за траву, его отпустят» (страница 5 протокола судебного заседания от 16 августа 2011 года), не понимал последствия своего отказа от права не свидетельствовать против самого себя, о чем также косвенно свидетельствует его отказ от дачи показаний по существу обвинения менее чем через 10 часов после окончания допроса в качестве подозреваемого (л.д. 32 (т. 2)).
При этом следует, вероятно, отдельно подчеркнуть значение показаний Вашего сына, данных им в качестве подозреваемого, во всей системе доказательств, положенных в основу вывода о его виновности. Речь идет, в частности, о том, что на квалификацию преступления – а точнее на то, являются ли вмененные ему действия преступными в принципе – непосредственно влияет то, имелась ли у него марихуана на момент обращения к нему М., либо же он, как он сам утверждал в суде, действительно получил ее «взаймы» у другого лица под обещанные М. 500 рублей (конечно, значение имеет не только то, была ли у него марихуана, но и то, был ли он готов ее сбыть, но сейчас я акцентирую внимание на другом). Суд исходит из того, что марихуана у него была. И он собрал листья дикорастущего растения и сам высушил их. Однако единственным источником информации об этом являются собственные показания Вашего сына, данные им в качестве подозреваемого. Конечно, об этом также – предположительно со слов Вашего сына – говорит на суде М. (страница 3 протокола от 26 июля 2011 года). Но потом на уточняющий вопрос гособвинителя он же говорит, что не знает, где Ваш сын «собирает, хранит» марихуану (там же, ниже).
Отдельно можно говорить о нарушении в отношении Вашего сына статьи 8 Конвенции, гарантирующей, в частности, право на уважение личной жизни, в связи с применением к нему «некачественного» ФЗ «Об ОРД». Соответствующая практика у Европейского Суда по правам человека имеется. Однако подробно я не буду останавливаться на этом нарушении. Скажу лишь, что к пересмотру дела – а Вам нужно именно это – признание такого нарушения привести не может (в отличие от признания нарушения статьи 6 Конвенции). Добавлю, что плюс этой претензии в том, что применительно к ней не нужно исчерпывать внутригосударственные средства правовой защиты (т.е. заявлять об этом в национальных судах или делать что-то подобное), т.к. таковых просто не существует.
Жаль, что Вы не обратились раньше и срок на подачу в Европейский Суд по правам человека жалобы на нарушения пункта 3 статьи 5 Конвенции пропущен (он истек 17 февраля 2012 года), т.к. предполагаемые нарушения этой статьи не только много более очевидны, но и относятся к достаточно высокоприоритетным (в отличие от предполагаемых нарушений статьи 6 Конвенции), в связи с чем шансы на рассмотрение жалобы на нарушения статьи 6 Конвенции могли быть выше за счет того, что они «объединяются» с жалобой на нарушение пункта 3 статьи 5 Конвенции и за счет этого могут быть «вытянуты» на рассмотрение по существу. Однако сейчас рассуждать об этом, конечно, уже не имеет смысла.
Обращаю внимание, что возможности обоснования в жалобе в Европейский Суд по правам человека претензий, адресуемых суду первой инстанции, ограничены аргументами, которые были так или иначе высказаны в кассационной жалобе (и (или) непосредственно в заседании суда кассационной инстанции). Это связано с тем, что пункт 1 статьи 35 Конвенции требует исчерпать внутригосударственные средства правовой защиты от предположительно допущенных нарушений перед обращением в Европейский Суд по правам человека. Соответственно, за пределы кассационных жалоб Ваших защитников я выйти не могу. Я могу лишь так или иначе интерпретировать высказанные ими претензии в свете нарушений именно права на справедливое судебное разбирательство в смысле практики Европейского Суда по правам человека, но вести речь о претензиях, которые совершенно никоим образом не высказывались в кассационных жалобах, невозможно.
Также обращаю внимание, что вопросы оценки доказательств или правильности квалификации деяния не относятся к компетенции Европейского Суда по права человека, рассматривающего только и исключительно жалобы на предполагаемые нарушения прав, гарантированных Конвенцией и Протоколами к ней, и не являющегося судом четвертой (или какой-либо еще) инстанции, а статья 6 Конвенции не гарантирует соблюдение как таковых норм УПК РФ (не считая норм, касающихся «создания суда», о нарушении которых в Вашем случае речи не идет).
С уважением,
Олег Анищик
