ПРИМЕРЫ РЕЗУЛЬТАТОВ ОЦЕНКИ ПЕРСПЕКТИВ ОБРАЩЕНИЯ В ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
ПРИМЕР (55) ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЙ ОЦЕНКИ ПЕРСПЕКТИВ ОБРАЩЕНИЯ В ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
Результаты оценки: со слов, отказался от идеи подачи жалобы в ЕСПЧ, т.к. считает перспективы недостаточными. См. также общую статистику оценок перспектив обращения с жалобой в ЕСПЧ.
Здравствуйте!
Я ознакомился с представленными Вами материалами.
В Вашем деле усматриваются некоторые перспективы обращения в ЕСПЧ с жалобой на нарушение статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Нарушения такого рода очень редки. Точнее, ЕСПЧ признает такие нарушения очень редко. В отношении России это было сделано лишь однажды, причем в этом году. Хотя в принципе за последние 3 года, которые я веду соответствующую статистику, я четырежды (включая Ваше дело) усматривал в делах (я проанализировал за это время порядка трехсот дел) некоторые перспективы обращения в ЕСПЧ с жалобой на нарушение статьи 7 Конвенции. Эта статья в применимой к Вам части запрещает осуждение за совершение деяния, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному праву не являлось уголовным преступлением. Речь ни в коем случае не идет о том, что Вы не совершали преступление, т.е. о том, что вывод о совершении Вами такового не имеет под собой оснований (это имеет отношение только к статье 6 Конвенции). Речь о том, что то деяние, в совершении которого Вы признаны виновным, даже если согласиться с тем, что Вы его действительно совершили, все равно преступлением не является. Т.е. в Вашем конкретном случае не является преступлением следующее деяние, в совершении которого Вы признаны виновным: «собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, из корыстной заинтересованности». Вот деяние, заключающееся в собирании сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, — оно является преступным. Ответственность за него предусмотрена частью 1 статьи 183 УК РФ. А такого же деяния, совершенного из корыстной заинтересованности, УК РФ, в частности, часть 3 статьи 183 УК РФ, в качестве преступного не называет. Если говорить точнее, то, во-первых, обратное прямо из текста части 3 статьи 183 УК РФ не следует, т.к. в ней не указано явно, что речь идет о деяниях, предусмотренных не только непосредственно предшествующей ей второй частью, и первой. Во-вторых, сложившейся судебной практики, которую ЕСПЧ считает частью национального уголовного закона, свидетельствующей об обратном, также практически не существует. В выпуске СПС «КонсультантПлюс», содержащей, в частности, практику судов общей юрисдикции со всей страны, мне удалось обнаружить только 1 решение (суда второй инстанции), подтверждающее, что часть 3 статьи 183 УК РФ охватывает деяния, предусмотренные частью 1 этой же статьи (а не только частью 2). Также есть еще одно примечательное определение суда второй инстанции, отменившее постановление суда первой инстанции о возврате дела прокурору со ссылкой, в частности, на то, что часть 3 статьи 183 УК РФ не охватывает деяния, предусмотренные частью 1. Это постановление было отменено, однако суд второй инстанции не указал, что вывод судьи неправильный (равно как, конечно, и не указал, что он правильный). Он просто указал, что возможные ошибки в квалификации не являются основанием для возврата дела. В-третьих, в российской уголовной науке давно признано (статья 183 УК РФ в существующей на сегодняшней день конструкции существует уже почти 12 лет, до этого в ней было всего две части), что из части 3 статьи 183 УК РФ не следует однозначно, что она охватывает деяния, предусмотренные первой частью. Мне удалось обнаружить всего один комментарий к УК РФ (2004 года издания) и один учебник по уголовному праву (2013 года издания; и еще одну научную статью), где утверждается (без приведения обоснований), что часть 3 статьи 183 УК РФ охватывает деяния, предусмотренные первой частью, а не только второй. При этом мне также удалось обнаружить больше десятка комментариев и учебников (а также две статьи, причем достаточно старые – 2006 года, показывающие, что вопрос не новый), где утверждается обратное, т.е. указывается, что часть третья не охватывает деяния, предусмотренные первой частью (в некоторых из них прямо подчеркивается неопределенность, вызываемая конструкцией статьи, что даже важнее, чем выводы авторов). В-четвертых, конструкция статьи 183 УК РФ уникальная. Другой статьи, в которой выражение: «Те же деяния…», — было бы не во второй части, в УК РФ просто нет (есть статьи 159.4, 160 и 228, в третьих частях которых использована эта фраза, однако в этих статьях сами деяния изложены только в первой части, а вторая и третья содержат просто различные квалифицирующие признаки, т.е. не идет речи о том, что больше одной части статьи содержит описание различных деяний, что имеет место в 183-ей). Другими словами, выражение: «Те же деяния…», — всегда используется во вторых частях статей и, соответственно, однозначно указывает на деяния, упомянутые в первых частях этих статей. Никакая другая статья УК РФ не содержит подобных проблем с ее пониманием, поскольку при необходимости указания на то, что деяния, речь о которых идет в третьих (четвертых и т.д.) частях статей, это деяния, изложенные в первой и второй (третьей и т.д.) частях этих же статей, используется другая конструкция: «Деяния, предусмотренные частями первой и второй (первой, второй и третьей и т.п.) настоящей статьи». При этом смысл требования статьи 7 Конвенции заключается в том, что любое лицо должно иметь возможность до совершения деяния понять, является ли оно преступным, чтобы соответствующим образом откорректировать свое поведение. И вот именно этой возможности Вы были лишены, т.к., обратись Вы до совершения деяния, признанного судом преступным, к УК РФ, комментариям к нему и учебникам, даже к юристам за консультацией, Вы должны были бы уяснить, что то деяние, в совершении которого Вы признаны судом виновным, т.е. деяние, совершенное именно из корыстной заинтересованности, преступлением, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 183 УК РФ, не является. Я не буду более подробно рассматривать возможности обоснования нарушения статьи 7 Конвенции. Они есть. Проблема с обращением в ЕСПЧ с жалобой на это нарушение заключается в другом. Смысл обращаться в ЕСПЧ имеется только в том случае, если усматриваются разумные основания для обоснования не только собственно нарушения права, гарантированного Конвенцией или Протоколом к ней, но и удовлетворения жалобы на это нарушение каждому из критериев приемлемости, в частности, требованию о необходимости исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты перед подачей жалобы на это нарушение в ЕСПЧ. Применительно к описанному выше нарушению статьи 7 Конвенции вывод об исчерпании внутригосударственных средств правовой защиты далек от очевидной обоснованности. Напротив, в кассационных жалобах это нарушение не заявлено, т.е. суду второй инстанции, обращение в который и представляет собой внутригосударственное средство правовой защиты от нарушений, допущенных судом первой инстанции, не была предоставлена возможность исправления этого нарушения. Имеется лишь совсем маленькая возможность попытаться обосновать, что внутригосударственные средства правовой защиты исчерпаны. Можно попробовать показать, что в пункте под цифрой 3 на третьей странице кассационной жалобы Ваш защитник, в частности, имел в виду именно это нарушение. Хотя фактически он о нем, конечно, не пишет. Он пишет там довольно странную вещь, которая, если изложить ее логичным образом, заключается в следующем: если Вы, по мнению суда, не работали в ЗАО, то Вас нельзя признать виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 183 УК РФ, т.е. преступления с квалифицирующим признаком «из корыстной заинтересованности», поскольку этот квалифицирующий признак относится только к деяниям, предусмотренным частью 2 статьи 183 УК РФ, которая применима только к работникам ЗАО, т.е. лицам, которым сведения, составляющие коммерческую тайну, были доверены или стали известны по службе или работе. Однако эта претензия в таком виде лишена смысла, т.к. Вы в принципе не признавались судом виновным в незаконном разглашении или незаконном использовании указанных сведений, т.е. в совершении деяний, описанных в части 2 статьи 183 УК РФ. Таким образом, конечно, можно попытаться использовать часть этой странной логики, представленной в кассационной жалобе Вашего защитника, как самостоятельный аргумент. Но эта часть указанной логики – «квалифицирующ[ий] признак… содержащи[й]ся в ч[асти] 3 ст[атьи] 183 (… корыстная заинтересованность), относ[и]тся только к незаконному разглашению или незаконному использованию сведений, составляющих коммерческую… тайну», к которой при этом необходимо добавить окончание, чтобы она указывала на нарушение статьи 7 Конвенции («в то время как Вы не признавались судом виновным в незаконном разглашении или незаконном использовании указанных сведений, а признаны виновным в их собирании путем похищения документов»), явно вырвана из контекста и не менее явно на нарушение статьи 7 Конвенции не указывает. Т.е. попытаться обосновать, что внутригосударственные средства правовой защиты исчерпаны, конечно, можно. Но вероятность того, что с Вами не согласятся, чрезвычайно велика. Если же с Вами в этой части не согласятся, то по существу жалоба на нарушение статьи 7 Конвенции рассматриваться даже не будет. Добавлю, что вообще-то суд признал Вас виновным в совершении преступления, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 183 УК РФ «в редакции ФЗ РФ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ», хотя указанный Федеральный закон от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ никакой редакции части 3 статьи 183 УК РФ не создавал, т.к. часть 3 статьи 183 УК РФ не изменял и не дополнял. Вот извлечение из него, касающееся статьи 183 УК РФ: «50) в статье 183: а) абзац второй части первой после слов «до шести месяцев» дополнить словами «, либо исправительными работами на срок до одного года,»; б) абзац второй части второй после слов «деятельностью на срок до трех лет» дополнить словами», либо исправительными работами на срок до двух лет». Как видите, речь только о первой и второй частях статьи 183 УК РФ. Другими словами, формально суд признал Вас виновным в совершении преступления, ответственность за которое «предусмотрена» частью 3 статьи 183 УК РФ в несуществующей редакции, т.е. несуществующим уголовным законом. Фактически (с учетом рассуждений, приведенных в первом абзаце на последней странице приговора) суд признал Вас виновным в совершении преступления, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 183 УК РФ в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ, т.е. в редакции, непосредственно предшествующей действующей на момент вынесения приговора и на сегодняшний день. Однако в кассационных жалобах речи об этом не идет. Поэтому с точки зрения обращения в ЕСПЧ это значения не имеет.
Теперь о тех нарушениях, о которых я кратко говорил по телефону. ЕСПЧ неоднократно приходил к выводу, что право на справедливое судебное разбирательство, гарантированное статьей 6 Конвенции, включает в себя право на мотивированное судебное решение. Конечно, национальные суды не обязаны предоставлять ответы на каждый из аргументов стороны и соответствующие ему доказательства, однако судебное разбирательство не может считаться справедливым, если суд оставил без ответа ключевые аргументы, то есть аргументы, возможное согласие с которыми является решающим с точки зрения исхода судебного разбирательства. При этом оценка судебного разбирательства на предмет того, какие аргументы являются ключевыми, конечно, зависит от конкретных обстоятельств индивидуального дела. Согласно практике ЕСПЧ, право на справедливое судебное разбирательство также предполагает обязанность суда второй инстанции тем или иным образом высказаться по существу критических аргументов, содержащихся в адресованных ему жалобах. Несмотря на то, что в принципе суд второй инстанции может лишь сослаться на правильность решения суда первой инстанции и (или) воспроизвести его аргументы, в этом случае само решение суда первой инстанции уже должно содержать ответы на вопросы жалобы, адресованной суду второй инстанции. Например, ЕСПЧ признавал нарушением права на справедливое судебное разбирательство отсутствие какого бы то ни было упоминания в решении суда второй инстанции аргумента стороны защиты, касающегося отказа суда первой инстанции признать допустимым доказательством заключение эксперта, несмотря на очевидно критическое значение содержания этого доказательства с точки зрения обоснованности вывода о преступном характере действий подсудимого, равно как отказ национального суда второй инстанции предоставить содержательный ответ на конкретные, подробные и обоснованные доказательствами аргументы осужденного, касающиеся ложности показаний лица, являвшегося ключевым и практически единственным свидетелем обвинения, приходил к выводу о нарушении статьи 6 Конвенции по той причине, что национальный суд второй инстанции, принимая решение по делу, полностью проигнорировал аргументы стороны защиты, касающиеся констатации нижестоящим судом существенных процессуальных нарушений, свидетельствующих о недостоверности большинства заключений экспертов, на которые суд второй инстанции сослался как на обвинительные доказательства, а также признания судом первой инстанции факта фальсификации показаний свидетеля, также использованных вышестоящей инстанцией в качестве доказательства обвинения, несмотря на отсутствие в его решении какого бы то ни было опровержения указанных выше выводов суда первой инстанции. В Вашем случае можно вести речь о том, что суды не дали содержательного мотивированного ответа на многочисленные доказательства защиты в пользу, во-первых, того, что на момент доступа к охраняемой законом компьютерной информации Вы были сотрудником ЗАО, которому доступ к этой информации был предоставлен самим этим ЗАО (его сотрудниками) как своему работнику, что является критическим аргументом с точки зрения обоснования вывода о Вашей виновности в совершении преступления, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 272 УК РФ, необходимым элементом которого является именно неправомерный доступ к компьютерной информации, а во-вторых, того, что в отношении скопированной информации не был установлен режим коммерческой тайны и, отдельно, до Вас не было доведено надлежащим образом, что информация составляет именно коммерческую тайну, а не просто ценна для ЗАО, в т.ч. в том смысле, что оно желало бы сохранить эту информацию в тайне (этот аргумент имеет смысл в связке с рассуждениями о том, что доступ к информации был предоставлен Вам, причем как сотруднику), что есть критические аргументы с точки зрения обоснованности вывода суда о Вашей виновности в совершении преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 183 УК РФ (как частью 1, которая должна бы быть вменена, так и частью 3, если условно согласиться, что она охватывает деяния, сформулированные в части 1). Возможно, тут есть еще некоторые критические аргументы. Нужно раскладывать каждый из составов на составляющие, в т.ч. с вариантами, т.е. выделять каждую из частей предмета доказывания, и соотносить с каждым из доказательств, положенных в основу вывода суда о Вашей виновности в совершении каждого из преступлений. Я на этом останавливаться не буду. Могу лишь сказать, что и тут будут проблемы, т.к. в материалах дела намного больше доказательств в Вашу пользу, чем упомянуто в кассационных жалобах (я практически не вижу ссылок на приобщенные судом к материалам дела в значительном количестве документы, подтверждающие предоставление логина/пароля/корпоративной почты, только на показания; документами лишь обосновывается допуск к работе в принципе). И я не исключу, что после сведения всех претензий, которые можно предъявить с учетом необходимости соблюдения требования об исчерпании внутригосударственных средств правой защиты посредством этих самых жалоб, вся претензия в целом будет выглядеть весьма слабо. Кроме того, как я Вам уже говорил, подобного рода нарушения признаются ЕСПЧ очень редко. А сами жалобы на нарушения права на справедливое судебное разбирательство очень низкоприоритетные, если речь не идет об известных людях/организациях (такие дела считаются привлекающими общественное внимание и благодаря этому получают приоритет) либо сочетании с высокоприоритетными нарушениями (чего в Вашем случае нет). И просьба признать такое нарушение почти всегда граничит с просьбой рассмотреть дело по существу, оценить доказательства в том смысле, в котором это делают национальные судебные инстанции, чем ЕСПЧ не занимается в принципе.
Претензия, касающаяся того, что З. не был допрошен, тоже очень важная. Однако я, несмотря на неоднократные попытки, не смог найти в четвертом (судебном) томе адресованного суду ходатайства о вызове и допросе этого свидетеля (сопровождаемого при необходимости просьбой установить контактные и иные данные о нем). Соответственно, у меня нет оснований полагать, что такое ходатайство было заявлено, а потому нет оснований полагать, что в его удовлетворении было отказано и, следовательно, оснований полагать, что в результате этого отказа, который не имел места, были нарушены какие бы то ни было права защиты.
Никакой провокации преступления, заключающегося в «собирании сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов» в Вашем случае нет и быть не может, т.к. провокация преступления по определению может иметь место только до (во время) совершения преступления, в то время как ни малейших признаков того, что до (во время) совершения преступления, в совершении которого Вы были признаны виновным, т.е. «в период с ДАТЫ» или до этого кто-то – будь то сотрудники ЗАО или тех или иных государственных органов – оказывали на Вас хоть малейшее влияние, в представленных материалах не усматривается. Что означает упомянутое в пункте 23 кассационной жалобы Вашего защитника выражение «провокация к продаже информации», мне неизвестно (им не указано). Виновным в «продаже информации» Вас никто не признавал. Собирание же сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, не требует для того, чтобы быть признанным преступлением, продажи собранной информации. Каким образом рассуждения о том, что есть провокация, со ссылками на Постановления ЕСПЧ, половина которых к провокации никакого отношения не имеет, связаны с тем, что «умысел… о корыстной заинтересованности [ничем] не подтвержден в приговоре суда», мне также неизвестно (в жалобе не указано). Даже если предположить, что речь идет о провокации только на формирование корыстной заинтересованности, при этом условно отделив ее от собственно собирания информации, чтобы можно было в принципе вести речь о такого рода заинтересованности, возникающей уже после собирания (хотя, конечно, она должна была возникнуть раньше, поскольку само собирание информации должно осуществляться из корыстной заинтересованности, чтобы оно стало тем преступлением, в котором суд признал Вас виновным; здесь, конечно, необходимо также условно и в альтернативу написанному выше применительно к статье 7 Конвенции допустить, что ответственность за его преступление действительно предусмотрена частью 3 статьи 183 УК РФ), то и здесь я не усматриваю признаков провокации. При определении того, имело ли место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции в связи с провокацией преступления, ЕСПЧ оценивает ситуацию на предмет, во-первых, наличия признаков подстрекательства лица к совершению преступления сотрудниками правоохранительных органов (материальный аспект) и, во-вторых, соблюдения позитивных обязательств государства рассмотреть надлежащим образом заявление лица о склонении его к совершению преступления сотрудниками правоохранительных органов (процессуальный аспект). По мнению ЕСПЧ, провокация преступления по существу имеет место, когда сотрудники правоохранительных органов не ограничиваются преимущественно пассивным установлением обстоятельств возможного совершения лицом преступления с целью сбора соответствующих доказательств и, при наличии на то оснований, привлечения его к ответственности, а подстрекают это лицо к совершению преступления. При определении того, ограничились ли сотрудники правоохранительных органов преимущественно пассивным установлением обстоятельств возможного совершения преступления, ЕСПЧ рассматривает два фактора: наличие оснований для проведения соответствующих мероприятий и роль сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления. Надлежащими основаниями осуществления названных выше мероприятий ЕСПЧ признает конкретные и достаточные фактические данные, указывающие на возможное совершение лицом преступления. Что касается роли сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления, то ЕСПЧ рассматривает момент начала осуществления ими соответствующего мероприятия, чтобы определить, «присоединились» ли они к преступлению, которое лицо уже начало совершать без какого-либо участия с их стороны. И лишь в отсутствие у стороны обвинения явных доказательств того, что провокация по существу не имела места, обязанность рассмотреть заявление лица об осуществленной в отношении него провокации, установить соответствующие фактические обстоятельства дела и выяснить, усматриваются ли ее признаки, ложится на национальный суд. Даже если условно допустить, что какие бы то ни было должностные лица (органы) имеют отношение к звонкам (переговорам с Вами по телефону и (или) электронной почте), признаков чего в представленных Вами документах не усматривается, я не вижу никакой необоснованности в фактически сделанных судом выводах, что осуществленная Вами до каких-либо контактов со стороны кого бы то ни было рассылка предложений о приобретении информации по договорной цене, что Вы фактически подтвердили в судебном заседании, в т.ч. подтвердив, что на аудиозаписи телефонных переговоров Ваш голос, а также продажа информации в результате поступившего на Ваше предложение ответа со встречным предложением договорной цены (при том, что на той же аудиозаписи никаких признаков давления на Вас не зафиксировано, а предложение о покупке сделано в ответ на Ваше предложение о продаже, и цена предложена в ответ на Ваше предложение о договорной цене), свидетельствуют о том, что корыстная заинтересованность возникла до каких-либо контактов с Вами со стороны кого бы то ни было, т.е. в этой части умысел на совершение преступления, в совершении которого суд признал Вас виновным, возник до совершения тех действий, которые защита называет провокационными. И я не усматриваю никакой неразумности в том, что суд признал недостоверными показания о предложении приобрести информацию по договорной цене с целью проведения неких маркетинговых исследований, сопровождавшихся лишь выяснением цены (стоимости) информации для других целей подобным странным образом.
Я также не усматриваю признаков каких-либо нарушений в связи с тем, что в судебном заседании не была допрошена свидетель Ч., в т.ч. нарушений права на вызов и допрос свидетелей в Вашу пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против Вас, которое гарантировано подпунктом D пункта 3 статьи 6 Конвенции, по следующим причинам. Право на вызов и допрос любого свидетеля не гарантировано даже подпунктом D пункта 3 статьи 6 Конвенции, хотя многие, ознакомившись с его текстом, ошибочно считают иначе (см., например, Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Энгель и другие против Нидерландов» (Engel and Others v. the Netherlands, жалоба N 5100/71) от 8 июня 1976 года (пункт 91)). Статья 6 Конвенции гарантирует лишь право на вызов и допрос свидетелей на условиях состязательности и равенства сторон. То есть ни одна сторона процесса не должна ставиться в неблагоприятную позицию по отношению к другой, что может в некоторых случаях быть вызвано отказом в предоставлении возможности допросить ключевого, критического — с точки зрения значимости его потенциальных показаний — свидетеля и, как следствие, надлежащим образом представить свою позицию по делу. Однако ничто о подобном значении показаний Ч. не свидетельствует. В частности, об этом не свидетельствует тот факт, что, по ее мнению (представлению), Вы были приняты на работу в ЗАО. Хотя бы по той причине, что показания этого свидетеля едва ли способны перевесить показания всех тех свидетелей, по мнению которых, Вы в ЗАО не работали.
Я не усматриваю никаких признаков нарушения права на справедливое судебное разбирательство, даже если предположить, что после задержания и в ходе предварительного расследования Ваше право защищать себя через посредство защитника, которое гарантировано подпунктом С пункта 3 статьи 6 Конвенции, было ограничено, поскольку ограничения этого права рассматриваются в контексте всего разбирательств в целом на предмет того, повлияли ли они на его справедливость. Это не какое-то самоценное право. Никаких признаков такого рода влияния нет, т.к. показания, которые Вы давали на предварительном следствии, суд в качестве обвинительных не использует, в суде Вы показания давали, уже реализуя право защищать себя через посредство защитника. Все могло бы быть иначе, если бы на предварительном следствии Вы давали показания без защитника, а потом полностью или в части отказались подтвердить их в суде и те показания были бы использованы против Вас в качестве критических или определяющих исход судебного разбирательства. Ни о чем подобном речи не идет. Несмотря на то, что в кассационной жалобе этому моменту посвящено семь страниц, все претензии заканчиваются ничем, поскольку никакие конкретные «действия с [Вашим] участием», которые проводились без адвоката, не называются, равно как не называются никакие конкретные «протоколы», которые защита просит признать недопустимыми доказательствами (вероятно, по той причине, что это просто вставленное в жалобу ходатайство о признании недопустимыми всех доказательств (никогда раньше не встречал подобных ходатайств), о чем было написано в его заглавии (названии), из кассационной жалобы, конечно, выпавшем). По очевидным причинам без этого невозможно говорить о том, что защита обосновала значение этих неназванных «протоколов» для доказывания и то обстоятельство, что их использование сделает разбирательство в целом недопустимым. При желании см. хотя бы соответствующую часть Постановления ЕСПЧ по делу «Владимир Кривоносов против России» (Vladimir Krivonosov v. Russia, жалоба N 7772/04) от 15 июля 2010 года.
Признаков иных нарушений статьи 6 Конвенции я в представленных материалах не усматриваю. Обращаю внимание, что статья 6 Конвенции не содержит требований, касающихся необходимости соблюдения национального процессуального (равно как, впрочем, и материального) права, в частности, УПК РФ, не считая норм, касающихся «создания суда» (назначения судей, формирования состава суда, отдельных аспектов подсудности, о нарушении которых Вы речи не ведете). Поэтому сами по себе предполагаемые нарушения УПК РФ, изложенные в кассационных жалобах, о нарушения статьи 6 Конвенции не свидетельствуют (рассуждения по поводу обоснованности этих претензий я опущу по той причине, что отношения к обращению в ЕСПЧ это не имеет).
Я также не усматриваю оснований для предъявления государству какие-либо претензий в связи с тем, что Вас не защитили от, возможно, неправомерного вмешательства личную жизнь и корреспонденцию со стороны частных лиц, которые записали Ваши телефонные переговоры, т.к. не вижу в представленных материалах признаков того, что Вы куда-либо обжаловали эти действия, например, потребовали возбудить уголовное дели или обратились в суд в порядке гражданского судопроизводства, если у Вас и так имеется достаточно доказательств того, кто и при каких обстоятельствах осуществил это вмешательство и Вы считаете его незаконным, не соответствующим допустимым целям или нарушающим баланс между Вашими правами и интересами общества, в защиту которых действовали частные лица (защита их интересов может представлять собой общественный интерес). Разбирательство по предъявленному Вам уголовному обвинению для разрешения подобного рода споров не предназначено. Более того, в рамках этого разбирательства Вы этот спор разрешить не пытались. Заявления о том, что частные лица осуществляли ОРД, ничем не обосновано. То обстоятельство, что они делали то же самое, что может быть сделано в рамках ОРД, если есть основания считать, что это сделано в рамках ОРД, которых я не усматриваю, не означает, что они осуществляли ОРД. Это следует из логики. Соответственно, все аргументы жалоб на этот счет представляются необоснованными. Добавлю, что если бы действительно усматривались признаки того, что запись переговоров производилась частными лицами под контролем, с помощью или иного рода причастностью к этому органов государства, ситуация была бы несколько иной. Однако никаких признаков этого я не усматриваю, равно как, что даже важнее, никаких признаков предъявления защитой соответствующих обоснованных претензий. Поэтому я не вижу необходимости развивать рассуждения о том, о каких нарушениях можно было бы вести речь, если бы признаки этого усматривались, а доказательства их наличия были бы предъявлены стороной защиты.
Как таковое использование доказательств, полученных с нарушением статьи 8 Конвенции, даже если допустить, что она была нарушена частными лицами, представившими эти доказательства, статьей 6 Конвенции не запрещается. Признаков нарушений права на справедливое судебное разбирательство в связи с использованием судом этих доказательств для обоснования вывода о Вашей виновности в совершении преступлений я не усматриваю, в частности, по той причине, что эти доказательства не были ни критическими, ни определяющими исход разбирательства по предъявленному Вам уголовному обвинению. Вы фактически самостоятельно ввели в уголовный процесс содержание этих доказательств через свои показания, о принуждении в дачи которых ничто не свидетельствует. См., при желании, mutatis mutandis, соответствующую часть Постановление Большой Палаты ЕСПЧ по делу «Быков против России» (Bykov v. Russia, жалоба N 4378/02) от 10 марта 2009 года. По причинам, изложенным там же, я не усматриваю оснований для вывода о нарушении права не свидетельствовать против себя самого.
Признаков нарушений каких бы то ни было иных прав, гарантированных Вам Конвенцией и Протоколами к ней, и даже применимости эти прав, т.е. оснований для вывода, что они были затронуты, я в представленных материалах не усматриваю. Собственно, о неприменимости других прав достаточно очевидно свидетельствуют даже названия остальных статей Конвенции и Протоколов к ней. Вопросы может вызвать, возможно, только статья 13 Конвенции, гарантирующая право на внутренние средства правовой защиты. Однако статья 13 Конвенции не гарантирует внутренних средств правовой защиты от предполагаемых нарушений права на справедливое судебное разбирательство, т.к. положения статьи 13 Конвенции за редчайшими исключениями, не имеющими отношения к Вашему вопросу, признаются Европейским Судом по правам человека «общей нормой» по отношению к положениям гарантирующей право на справедливое судебное разбирательство статьи 6 Конвенции, в которых содержится «специальная норма», в то время как в случае подобной конкуренции применяется «специальная норма» (см., например, пункт 110 Постановления ЕСПЧ по делу «Камасински против Австрии» (Kamasinski v. Austria, жалоба N 9783/82) от 19 декабря 1989 года). О том, что суд второй инстанции не мог признать и исправить нарушение статьи 7 Конвенции, о котором написано выше, ничто не свидетельствует. Соответственно, ничто не свидетельствует об отсутствии внутренних средства правовой защиты от этого нарушения. О его недоступности Вам – тоже. Жалобу на это нарушение Вы могли подать. И некоторым образом даже подачи через своего защитника. Признаков нарушений иных прав в Вашем деле не усматривается. Соответственно, невозможно говорить и об отсутствии внутренних средства правовой защиты от нарушений, признаков которых нет.
Это основные моменты. Если Вы хотите, чтобы я пояснил, почему какие-то конкретные фразы из кассационных жалоб, которые я оставил без внимания, не имеют отношения к правам, гарантированным Конвенцией и Протоколами к ней, в частности, к праву на справедливое судебное разбирательство, напишите мне, и я попытаюсь разъяснить.
Олег Анищик
[ответ на дополнительный вопрос]
Здравствуйте!
Я не могу ответить на Ваш вопрос, т.к. основа расчетов вероятности признания приемлемой и (или) удовлетворения жалобы ЕСПЧ (равно как и любым другим судом) мне не известна. Вероятность отлична от нуля, иначе я даже не стал бы писать что-либо, а жалобы, вероятность удовлетворения которых была бы равна 100, мне не известны. Я могу сказать лишь следующее:
— ЕСПЧ может рассмотреть порядка 2-4 сотен российских жалоб в год; даже если бы вдруг все стали писать качественные жалобы и перестали подавать под видом жалоб всякую глупость, на эту цифру это почти не оказало бы влияния (во всяком случае, в краткосрочной перспективе);
— сейчас на рассмотрении 25 тыс. российских жалоб и каждый год регистрируется не менее 10 тыс.;
— в последующие два с половиной года ЕСПЧ будет жестоко расчищать свои авгиевы конюшни; для него на сегодня это вопрос выживания — сохранения юрисдикции; т.е., с учетом жалоб, которые поступят за это время, он содержательно рассмотрит едва ли больше тысячи российских жалоб и почти сразу отправит в урну остальные 49 тыс.; другими словами, каждая жалоба вот при таком раскладе конкурирует с 49 другими;
— однако и это не все, т.к. есть система приоритетов; Ваша жалоба низкоприоритетна — в лучшем случае четвертая ступень из семи (шестая — вызывающие сомнения в приемлемости, седьмая — объявляемые явно неприемлемыми); «выше» Вас жалобы на нарушения права на жизнь, права не подвергаться пыткам, экстрадиционные дела и ряд дел, касающихся детей, дела известных людей; такие жалобы могут быть очень некачественными, совершенно ужасными, но они при этом будут рассматриваться серьезно; да, если есть жалобы по животрепещущим проблемам — политическим, например; плюс есть низкоприоритетные клоны, которые тоже будут рассматриваться, т.к. касаются системных проблем, пусть в отношении таких проблем давно уже все сказано; все эти жалобы отнимут 2/3 ресурсов, выделенных на Россию; поэтому Ваша жалоба будет конкурировать с полутора сотнями других за возможность быть рассмотренной;
— судьба жалобы в критической степени зависит от того конкретного и непредугадываемого сотрудника Секретариата ЕСПЧ, которому она достанется: от его квалификации, от его настроения на момент прочтения жалобы, от его личных интересов, того, насколько он уже загружен интересными ему делами (сколько жалоб он сегодня уже отобрал для работы, а сколько откинул);
— ЕСПЧ не рассматривает и не собирается рассматривать каждую отдельную жалобу, если в ней есть некоторая перспектива; это скорее «конституционный суд», ему интересны проблемы более или менее распространенные, а не дела с индивидуальными нарушениями;
— все, что могу я: не писать в жалобе бред, явно необоснованные претензии, которые могут в сознании читающего утянуть всю жалобу в корзину без вникания в то, что может быть рассмотрено по существу, — никто это в подобного рода жалобах выискивать не будет; обосновать все нарушения; изложить факты, доказательства таким образом, чтобы все это было читабельным, а не представляло собой что-то вроде кассационной жалобы, представленной Вами; сделать так, чтобы всю жалобу можно было понять за несколько минут вкратце и максимум за час во всех деталях, чтобы по ней было ясно, что с ней удобно работать, это можно сделать быстро, она не требует изнасилования сотрудника Секретариата в процессе работы с ней; но это обеспечивает легкость принятия быстро любого решения, в т.ч. о полной неприемлемости, если это ЕСПЧ (сотруднику Секретариата) на сегодняшний день не интересно…
Олег Анищик
[ответы на дополнительные вопросы]
Здравствуйте!
Я не очень понял Ваш первый вопрос. Поэтому не могу на него ответить. Практика судов РФ, о которой я писал, не может «касаться именно дела в отношении Вас», т.к. именно Вас могут касаться только решения по Вашему делу (Вашим делам), а речь явно не про них. Я также не писал, что речь про МГС, хотя — это просто случайно — речь именно про него. В любом случае Вы можете найти в приложении оба решения, о которых я писал. Но важны не они, а отсутствие в том же КонсультантПлюс как решений Верховного Суда РФ, так и решений нижестоящих судов общей юрисдикции, которые свидетельствовали бы о сложившейся практике такого толкования части 3 статьи 183 УК РФ, в соответствии с которым она охватывает деяния, описанные в части 1. Если бы такая практика была и одновременно была доступна (опубликована), консультацию о ее наличии можно было бы получить у юристов, она была бы отражена в общедоступных учебниках и комментариях, то ситуация была бы совершенно иной. Т.е. недостатки конструкции части 3 статьи 183 УК РФ были бы этим нивелированы.
Обращаю внимание, что я никогда не писал: «доказать это нарушение [нарушение статьи 7 Конвенции] ЕСПЧ практически невозможно». Если бы я так считал, то не стал бы указывать на возможность подачи жалобы на это нарушение. Другое дело, если Вы считаете, что приведенные мной рассуждения свидетельствуют о недостаточных для Вас перспективах обращения в ЕСПЧ. Это — Ваше дело.
Мне неизвестно, по какой причине суд первой инстанции обвинил Вас в совершении преступления, ответственность за которое предусмотрена законом в несуществующей редакции. Никаких оснований для тех или иных конкретных предположений у меня нет. Но я не могу исключить, что это сделано просто по ошибке. Например, судья мог посмотреть в той же справочно-правовой системе на строчку, касающуюся редакции, в которой действовали другие части той же статьи 183. Кстати, суд второй инстанции тоже ошибочно пишет на первой же странице кассационного определения, что Вы осуждены судом первой инстанции, в частности, по части 3 статьи 183 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ. Но это не так. Суд первой инстанции осудил Вас по части 3 статьи 183 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ, которой нет, при этом прямо указав, почему он не осуждает Вас по части 3 статьи 183 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ. В любом случае к обращению в ЕСПЧ этот Ваш вопрос отношения не имеет.
Причина, по которой в суд не была вызвана Ч., значения не имеет, т.к. я не усматриваю никаких оснований для вывода о том, что ее показания носят характер критических, определяющих исход судебного разбирательства, даже если бы она дала показания исключительно в Вашу пользу.
Я уже писал Вам, что статья 6 Конвенции не налагает на суд второй (равно как и первой) инстанции обязанность отвечать на каждый аргумент защиты. Она требует, чтобы суды первой и (или) второй инстанций предоставили ответы на критические, значимые аргументы, способные повлиять на исход судебного разбирательства.
Предоставленная Вам оценка уже содержит ответ на вопрос о том, можно ли говорить о нарушении права на предоставление мотивированного ответа на аргументы, изложенные в пункте 7 кассационной жалобы Вашего защитника, касающиеся установления режима коммерческой тайны и доведения до Вас надлежащим образом того, что такой режим установлен в отношении соответствующих документов, а также фактического обращения с Вами как с работником ЗАО и предоставления Вам доступа к документам как работнику ЗАО: «В Вашем случае можно вести речь о том, что суды не дали содержательного мотивированного ответа на многочисленные доказательства защиты в пользу, во-первых, того, что на момент доступа к охраняемой законом компьютерной информации Вы были сотрудником ЗАО, которому доступ к этой информации был предоставлен самим этим ЗАО (его сотрудниками) как своему работнику, что является критическим аргументом с точки зрения обоснования вывода о Вашей виновности в совершении преступления, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 272 УК РФ, необходимым элементом которого является именно неправомерный доступ к компьютерной информации, а во-вторых, того, что в отношении скопированной информации не был установлен режим коммерческой тайны и, отдельно, до Вас не было доведено надлежащим образом, что информация составляет именно коммерческую тайну, а не просто ценна для ЗАО, в т.ч. в том смысле, что оно желало бы сохранить эту информацию в тайне (этот аргумент имеет смысл в связке с рассуждениями о том, что доступ к информации был предоставлен Вам, причем как сотруднику), что есть критические аргументы с точки зрения обоснованности вывода суда о Вашей виновности в совершении преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 183 УК РФ (как частью 1, которая должна бы быть вменена, так и частью 3, если условно согласиться, что она охватывает деяния, сформулированные в части 1)».
Написанное в пункте 11 указанной кассационной жалобы значение не имеет хотя бы уже по той причине, что эта претензия адресована следствию, а не суду, в то время как кассационная жалоба подается на судебный акт — приговор. Кроме того, даже если интерпретировать этот пункт как предъявляющий суду претензию в том, что в приговоре не указано, каким образом (способом) были получены «пароли и коды», то этот аргумент все равно не имеет значения, поскольку с точки зрения исхода разбирательства важно не то, каким образом получен доступ к информации, а то, получен ли он правомерно (в статье 272 УК РФ используется прямо это слово, а применительно к статье 183 УК РФ это является критическим с точки зрения определения того, имеет ли место хищение, без которого нет вмененного Вам преступления). Основания вывода о том, что доступ получен неправомерно, судом в приговоре приведены. О том, что им при принятии решения не учтен ряд аргументов защиты в пользу правомерности получения доступа к информации, я в результатах оценки писал и процитировал это выше. Отсутствие доказательств вывода (произвольность вывода) и отказ учесть доказательства, противоречащие выводу, — это разные вещи. Добавлю, что я не усматриваю признаков лишения защиты возможности защищаться из-за того, что не указан способ совершения преступления (что в ряде случаев в принципе может иметь место), т.к. защита имела возможность доказывать, что доступ был получен в результате входа в систему с предоставленным логином/паролем, а не как-то иначе, в частности, не через взлом системы, что предполагают некоторые. И защита даже частично реализовала эту возможность.
Написанное в пункте 12 указанной кассационной жалобы не имеет значения, т.к. не влияет на результаты судебного разбирательства, поскольку наличие или отсутствие в документах информации об открытиях и изобретениях не является значимым для вывода о совершении вмененных Вам преступлений. Это имело бы значение, если бы статьи (соответствующие их части) 272 и (или) 183 УК РФ предусматривали ответственность за совершение преступлений только в отношении информации об открытиях и изобретениях. Но это не так. Поэтому обоснованность или необоснованность вывода суда о содержании информации, которая все равно представляет собой сведения, составляющие коммерческую тайну, независимо от того, открытие ли это с изобретением или нет, не имеет никакого значения. Что же касается того, что эта информация, возможно, не содержит сведений, составляющих коммерческую тайну (или, точнее, соответствующий режим не был установлен надлежащим образом), то об этом я в результатах оценки написал и процитировал это выше применительно к пункту 7 жалобы.
Что касается пункта 14 кассационной жалобы, то, во-первых, статья 6 Конвенции в принципе не гарантирует соблюдения каких бы то ни было правил, касающихся допустимости доказательств, более того, использование для обоснования вывода о виновности лица в совершении преступления недопустимых доказательств, т.е. доказательств, полученных с нарушением национального закона, само по себе нарушением статьи 6 Конвенции не является. Во-вторых, Указ от 04 августа 1983 года не имеет отношения к тому, о чем написано в пункте 14 жалобы, хотя бы по той причине, что он регулирует только вопросы выдачи копий документов по заявлениям граждан и высылки копий документов по запросам других организаций, о чем речи не идет, не говоря уже о том, что УПК РФ не требует соблюдения положений этого Указа при представлении доказательств, спора о полномочиях представителя потерпевшего нет, конкретные доказательства, к которым предъявлены претензии, не названы.
Что касается пункта 15 кассационной жалобы, то, как я уже написал, суды не обязаны высказываться по поводу каждого доказательства и даже каждой части доказательства. В пункте 15 куски информации ни к каким аргументам не привязаны. Почему эта информации имеет значение для исхода разбирательства, не указано. О том, что каждый из подпунктов действительно важен, ничто не свидетельствует. В любом случае, в той части, в которой то, что не учел суд, имеет отношение к тому, что процитировано мной выше применительно к пункту 7 кассационной жалобы, это важно, о чем и написано в соответствующей цитате. Все остальное значения не имеет. Не считая вопроса о З. О том, что он работал, свидетельствует, мягко говоря, не один П., а едва ли не каждый второй допрошенный. Однако о том, почему применительно к жалобе в ЕСПЧ это не имеет значения, я уже написал Вам.
Что касается пункта 23 кассационной жалобы, то в первом его подпункте не указано, какие положения уголовно-процессуального (можно лишь догадываться, что уголовно-процессуального) закона обязывают перед началом прослушивания аудиозаписи, являющейся самостоятельным доказательством, оглашать протокол ее расшифровки. Мне эти положения не известны. Источником получения этого доказательства является лицо, представившее его. Оно известно. В материалах дела указано. Положения законы, требующие указать, кто конкретно производил аудиозапись, в пункте 23 не названы и мне не известны. Также — в любом случае — читайте, что написано выше про статью 6 Конвенции и допустимость доказательств (также обращаю внимание, что писал в результатах оценки, что статья 6 Конвенции не требует соблюдения национальных законов; допустимость доказательства — это всегда про соблюдение национальных законов, по определению). Каким образом, по Вашему мнению, суд должен был ответить на то, что надписано в подпункте 3, мне не известно. Не припомню, чтобы кто-то спорил с тем, что можно или нельзя услышать на аудиозаписи. Кроме того, содержание разговора судом в приговоре проанализировано. Несогласие с его выводами не свидетельствует об отсутствии ответов на аргументы защиты.
Я не понимаю смысла (значения) написанного в пункте 25 кассационной жалобы. Поэтому не могу ответить. Если у защиты есть какие-то конкретные претензии к чему-либо, ей следует излагать их понятным образом. Я не усматриваю оснований, по которым суд должен давать оценку этому.
Что касается пункта 29 кассационной жалобы, то я отвечу следующим образом: разве в этом случае требуется проведение экспертизы? если сторона защиты полагает, что да, то почему она не называет те положения закона или, скажем, Постановлением Пленума Верховного Суда РФ, которые этого требуют? Я не усматриваю признаков того, что стороне защиты не была предоставлена возможность оспорить что бы то ни было, в т.ч. слова Г., «на паритетных началах». Утверждать, что данная информация представляет ценность, можно на основании УПК РФ, который относит показания к виду доказательств.
Про содержание пункта 33 кассационной жалобы написано в результатах оценки: «Могу лишь сказать, что и тут будут проблемы, т.к. в материалах дела намного больше доказательств в Вашу пользу, чем упомянуто в кассационных жалобах (я практически не вижу ссылок на приобщенные судом к материалам дела в значительном количестве документы, подтверждающие предоставление логина/пароля/корпоративной почты, только на показания; документами лишь обосновывается допуск к работе в принципе)». В той части, в которой это имеет значение для процитированного выше применительно к пункту 7 жалобы, см. процитированное выше применительно к пункту 7. О том, что все эти материалы используются в кассационной жалобе только и исключительно применительно к «выходу на работу и поездке в командировку», а не куда более важным моментам, например, предоставлению логина/пароля/корпоративной почты, о чем ни в пункте 33, ни в других пунктах кассационной жалобы речи не идет, я уже выразил свое сожаление.
Вопрос об обжаловании в надзор отношения к обращению в ЕСПЧ не имеет, поэтому я не могу на него ответить.
Олег Анищик
